1º ENCONTRO NACIONAL DE JUÍZES FEDERAIS DAS VARAS ESPECIALIZADAS EM EXECUÇÃO FISCAL
( Publicado em vários repositório jurídicos – Se alguém necessitar do texto com as remissões, basta contatar-se com o autor)
A EXECUÇÃO FISCAL E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
SUJEIÇÃO ATIVA E PASSIVA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL
19 ANOS DE VIGÊNCIA DA LEF
A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E A PENHORA ADMINISTRATIVA
*Atualidades sobre o processo de execução fiscal*
PROFESSOR LEON FREJDA SZKLAROWSKY
E a eternidade do homem, na Terra, traduz-se pelo que ele faz, marcando sua passagem, de forma indelével e notável, quando se trata de seres humanos predestinados aos grandes feitos.
SUMÁRIO: Primeiras palavras. 1. Antecedentes da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980. 2 - Direito Comparado. 3. Sistema atual. 4. Código de Processo Civil. 5. Análise de pontos nevrálgicos da LEF. 6. Divida Ativa. 7. Inscrição da dívida ativa. 8. Competência para determinar a inscrição. 9. Sujeito ativo da execução fiscal. 10. Execução contra pessoas jurídicas de direito público. 11 -- Inovações da LEF. 12 - A medida cautelar fiscal. 13 - Bem de família. 14 - Embargos do devedor e garantia do juízo. 15 - OS TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA E A GARANTIA DA EXECUÇÃO FISCAL. 16 - Penhora administrativa. 17 - Reforma tributária. 18 - Proposta Complementar - MPAS - Inovação salutar. 19 – Conclusão. 20 - Bibliografia Básica.
PRIMEIRAS PALAVRAS
EXMO. SR. DR. FRANCISCO DONIZETTI
Digno Coordenador do Evento
EXCELENTÍSSIMAS SENHORAS JUÍZAS
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES JUÍZES
Minhas senhoras. Meus senhores.
Sinto-me sumamente sensibilizado e honrado com o convite transmitido pelo eminente Vice - Presidente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Dr. Fernando da Costa Tourinho Neto, para participar deste Seminário, que demonstra a pujança e o vigor dos estudiosos do Direito, em momento de extrema crise por que passa a sociedade, prestando minha homenagem aos eminentes magistrados presentes e à magistratura do País, porque
esteio do Estado de Direito.
Sem ele, a democracia claudica!
Sem ele, a liberdade se extingue!
Sem ele, o direito não passa de flatus vocis!
Nesta ocasião, minhas senhoras e meus senhores, o direito é mais solicitado e então o profissional das áreas jurídicas buscam lapidar com o cinzel da sabedoria as arestas e agruras que afligem o homem moderno.
A sociedade deve adaptar-se ao novo século e milênio, que se aproximam velozmente, envolvida, que está, por novos mercados e blocos comerciais, profundas mutações político - sociais, quebras de tabus, até então intocáveis, violência incontida, inversão de valores, devassidão moral, queda e criação de novos impérios econômicos e Estados, numa globalização jamais concebida e por descobertas tecnológicas e científicas, que exigem do legislador e do operador do direito mais que meros expedientes legislativos, senão intensa arte de ourivesaria, na elaboração legislativa e busca de novas fórmulas, porque o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a nova realidades que desponta, para não se apartar de vez do homem e fenecer solitária.
A estrutura de um novo modelo de Estado, para um Brasil do terceiro milênio, não é a mesma deste anoitecer de século.
A sociedade moderna está passando por uma fase catastrófica, plasmada pela violência coletiva e individual, onde as pessoas mal se conhecem e se entendem. Com certeza, o ser humano está sendo vítima de sua própria grandeza, visto que o progresso científico ultrapassa as barreiras do impossível, sem o respectivo aprimoramento do espírito.
Não obstante, neste final de século, no limiar do novo milênio, surpreendentemente, o homem parte para uma nova fase, um novo ciclo, uma nova civilização, esta calcada na espiritualidade, na moralidade e na ética, com os instrumentos jurídicos que se devem amoldar a este novo molde social.
O Brasil não se constitui em exceção. A corrupção existe. A violência desenfreada assume contornos impensáveis. A fome e a miséria são uma constante. Sem embargo desse turbilhão assustador, o brasileiro está reagindo a tudo isso, com um vigor assombroso, com uma rapidez extraordinária, tanto que faz parte da órbita de preocupações do eleitor brasileiro atual o perfil ético e moral do político, independentemente da ideologia que este professe.
Como parte desse processo, a Constituição de 1988, conquanto eivada de exagerado paternalismo, herdado da revolução de 30, com a retificação de alguns pontos essenciais e parciais reformas, indica a livre iniciativa como imperativo inexorável e os fundamentos da liberdade vem sendo restaurados, visto que “a liberdade é o bem mais precioso do ser humano, porque a vida sem liberdade não tem qualquer significado, nem dignidade. A liberdade, porém, não se confunde com a licenciosidade”.
Urgentes e grandes transformações devem ser feitas na estrutura do edifício social e nas instituições, sem exceção, como exigência necessária para a construção de uma sociedade mais humana, justa e solidária, evitando-se, destarte, o pior.
O Poder Judiciário também merece ser reconstruído, de sorte que o eminente Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, por ocasião de sua posse no elevado cargo de Presidente do EXCELSO PRETÓRIO, foi extremamente feliz ao tecer significativas considerações, acerca dos problemas que envolvem o Judiciário, com reflexos, na sociedade como um todo.
Proclamou o ínclito magistrado, com veemência, que os juízes brasileiros, na imensa maioria, são homens probos, honestos, competentes, dignos, que ingressaram na carreira pelo critério de mérito, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos. Os juízes, repete, não são anjos, porque são seres humanos, como quaisquer outros, de sorte que pode realmente haver corruptos ou maus juízes que desonram a toga, contudo isto é normal em qualquer segmento. O importante é que os maus juízes são eliminados, com a observância dos princípios constitucionais e do princípio do devido processo legal, corolário do direito natural.
Não se soluciona, prossegue, a crise da Justiça, com a criação de novos tribunais, como a Corte Constitucional, em consonância com o figurino das Cortes Constitucionais européias, porque os europeus, em termos de controle da constitucionalidade, estão ainda na metade do caminho, visto que o Brasil, desde 1965, pratica o controle concentrado. Há que se extirpar do Supremo a competência do direito comum, para que possa debruçar-se sobre as magnas questões que lhe são encaminhadas, via recurso extraordinário, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas declaratórias de constitucionalidade.
Alinhavou, com muita propriedade, que o mau da justiça reside na morosidade e na lentidão, conduzindo à ineficiência da prestação jurisdicional. Entre as causas dessa lentidão, registrou o crescente aumento de ações, em vista da “explosão de processos,” derivada da verdadeira cidadania, fruto de uma melhor consciência das coisas e da própria Constituição de 88, que exige dos indivíduos uma maior fiscalização da res publica.
Não obstante, o Presidente da MAIS ALTA CORTE DE JUSTIÇA apresenta soluções imperativas, não se perdendo em palavras vãs.
Destaca que a Administração Pública e as grandes corporações são as verdadeiras produtoras de processos repetidos. Pretende que as leis processuais sejam simplificadas, com a modificação do atual sistema recursal, racionalizando-o e até suprimindo alguns, notadamente os procrastinatórios, com o objetivo maior de dar maior celeridade à prestação jurisdicional devida ao súdito.
Urge fazer-se uma constatação interessante: a Lei de Execução Fiscal de 1980 é pioneira na simplificação do processo formalístico e cartorário, antevendo o processo eletrônico como veio condutor do sistema no século vindouro. A seu turno, o Ministro Sálvio de Figueiredo tem emprestado suas energias na reforma parcial do Código vigente, visando aperfeiçoá-lo e torná-lo mais consentâneo com a realidade, suprimindo recursos e conferindo-lhe maior eficiência.
Por outro lado, a Lei número 9.800, de 28 de maio de 1999, permite às partes a utilização de sistema de transmissão de dados para a prática de atos processuais, o que demonstra insofismavelmente que o legislador está atento às necessidades que se impõem e a modernização deste fim de século.
Com muita razão, não admite o Ministro Veloso que juízes federais e das varas fazendárias se transformem em meros cobradores do erário público, pois essa cobrança deve ser realizada pela Fazenda Pública, extra - judicialmente e, em caso de contestação do débito, os autos serão remetidos à Justiça.
Aliás, essa idéia tem profunda repercussão na melhora e dinamização da justiça fiscal e apresenta semelhança com a penhora administrativa operada por órgão jurídico da Fazenda Pública, com notável economia de tempo e dinheiro, e que é objeto de projeto de lei do Senador LÚCIO ALCÂNTARA, com fonte em nosso trabalho publicado, em vários repositórios jurídicos, entre os quais a Revista Consulex, há algum tempo, e defendida com muita objetividade pelo Ministro – Presidente.
Concordamos plenamente com as palavras do Ministro Sepúlveda Pertence de que só há um ponto fora da discussão possível, ou seja, da independência do Judiciário, da qual emerge a liberdade de julgar, somente se submetendo aos limites dos pesos e contrapesos do regime constitucional republicano intocável da separação de poderes.
Tenho o prazer ainda de anunciar a este seleto auditório que, juntamente com os juízes federais, Drs. Souza Prudente e Hamilton de Sá Dantas, participarmos, há algum tempo, de reuniões, com o Secretário Executivo do Ministério da Previdência e Assistência Social, Dr. José Cechin, para estudo e discussão da lei vigente e do projeto de lei, que dispõe sobre a penhora administrativa, objetivando o seu aperfeiçoamento, para resguardo da coisa pública e fundamentalmente do administrado, que merece, sem dúvida, a proteção, com fonte na Carta Maior, hoje objeto de dezenas de emendas, que, em pouco mais de dez anos de vigência, quase atinge as vinte e seis da Constituição do Estados Unidos da América, em pouco mais de dois séculos, fazendo periclitar a frágil democracia conquistada a duras penas.
Parabéns, por esse notável simpósio, que engalana o cenário jurídico nacional.
Parabéns ao ilustre Coordenador, Francisco Donizetti, que, com seu esforço e talento, sabe, como ninguém, propagar o Direito e despertar o interesse nos mais jovens e nos estudiosos e o gosto pelo estudo e pela pesquisa, contribuindo decisivamente para o engrandecimento das ciências jurídicas. Assim, cientistas do direito, como os Ministros Carlos Mário da Silva Veloso, Athos Gusmão, o magistrado Araken Assis e os ilustres juízes e juristas, que aqui também pontificam, com sua cultura, projetam bem a imagem feliz desta sessão de fortalecimento intelectual e do Poder Judiciário.
Minha satisfação é ainda maior, porque, coincidentemente, no dia 22 de setembro último, a Lei de Execução Fiscal comemorou o 19º aniversário de sua edição, para vigorar 90 dias após, ou seja, em 22 de dezembro de 1980, tendo tido a honra de participar da elaboração do Anteprojeto de Lei, que se transformou na Lei 6830 .
Peço-lhes licença, para dar rápidas pinceladas, sobre tema de significativo alcance, dada sua importância, quer para o próprio súdito, quer para a sociedade e para o Estado.
1 - Antecedentes da Lei 6830, de 22 de setembro de 1980
Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua cobrança. Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo as oriundas dos contratos.
Juízos privativos existiam na legislação lusitana, tal qual relatam as Ordenações .
A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza.
O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder executivamente contra os devedores na conformidade dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino, devendo o juiz mandar passar mandados executivos pelas dívidas que liquidamente constassem dos Livros da Alfândega e, depois de feita a penhora, cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente - Geral para proceder de forma sumária, verbalmente, e de plano, mas tão somente aqueles meios que necessários fossem para o descobrimento da verdade e defesa das partes, dando apelação e agravo para o Juízo dos Feitos da Fazenda.
A penhora fazia-se administrativamente pela própria administração ativa ( a que fiscaliza, autua e impõe as penalidades) e somente depois, na fase recursal, a competência passava para o Juízo.
Modelo semelhante, séculos depois, foi concebido pela Comissão designada pelo Ministro Mário Henrique Simonsen , composta dos notáveis juristas, Gilberto de Ulhôa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello.
A Lei 242, de 29.11.1842, instituiu o Juízo dos Feitos da Fazenda Nacional em primeira instância e restabeleceu o privilégio do foro para as causas da Fazenda Nacional, abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831. Instruções e regulamentos foram expedidos, para facilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral do Contencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e 10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dos Feitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores da Fazenda Nacional. Este, advogado e representante da Fazenda Nacional, nos juízos de primeira instância, devia proceder no desempenho de seu cargo com toda a civilidade, decência, boa fé e discrição próprias de um perfeito advogado.
No Brasil imperial, com Dom Pedro I, surge o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1834, e restabelecido por Dom Pedro II, Em 1831, a Regência criou o Tribunal do Tesouro Nacional, que tinha, entre suas atribuições, a suprema direção e fiscalização da receita e despesa da Nação, inspecionando a arrecadação, distribuição e contabilidade de todas as rendas públicas e decidindo todas as questões administrativas, “ que a taes respeitos possão ocorrer”. Ao Procurador Fiscal competia, então, promover o contencioso fiscal.
O Brasil republicano, entretanto, espelhado no modelo dos Estados Unidos da América, estabeleceu a Justiça Federal, que absorveu o Contencioso Administrativo.
Não existe, pois, no País, um contencioso administrativo propriamente dito, porquanto os conselhos de contribuintes e os conselhos da Previdência, na órbita federal, e os tribunais e conselhos administrativos, nas esferas dos Estados e dos Municípios, não podem assim ser chamados, devido ao óbice constitucional .
O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face da autorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 ( artigo 8º, § 5º ), tornou sem efeito toda a legislação anterior acerca do processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívida ativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária.
A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de 22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de 17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscal obedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposições dos Decretos 737, de 1850, e 9549, de 1886, no que fossem aplicáveis
O Decreto - lei 960, de 17.12.38, substituiu esse diploma e perdurou, com algumas modificações, até o advento do Código de Processo Civil de 1973 (Código Buzaid ).
Com esse diploma legal, o executivo fiscal passou a denominar-se execução fiscal ou ação de execução, alterando fundamente o sistema da execução forçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscal foram unificados.
Houve várias tentativas de reformulação legislativa, no sentido de dotar o País de uma legislação processual fiscal ágil e moderna.
2 - Direito Comparado
A doutrina estrangeira proclama, em uníssono, que a competência, para rever os atos administrativo - fiscais, deve caber a juízes ou tribunais especializados, que gozem de total independência das autoridades encarregadas da administração fiscal, como órgãos integrantes do Poder Judiciário ou do Poder Executivo .
Assim que, entre os países que não se opõem a este sistema, distinguem-se o Equador, a Costa Rica, a Argentina, o México, o Chile, a Espanha, a Alemanha, a França e o Japão.
3. Sistema atual
A Lei 6830, de 22.9.80, foi fruto de anteprojeto elaborado na Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional, com representantes do Instituto da Administração Financeira da Previdência e Assistência Social, da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional e da Procuradoria - Geral da República, ouvindo-se amplos setores da sociedade, nesta fase, com o que se nutriu de valiosos subsídios e contribuições para a elaboração final do texto, que viria a converter-se, in integris, na Lei 6830 citada.
Este diploma legal visou:
1. Simplificar o processo.
2. Dar maior rapidez.
3. Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se concretiza através da determinação da inscrição, como dívida ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias ), dos créditos tributários ou não, em registro próprio. Apuração da dívida ativa é exatamente o procedimento administrativo de controle da legalidade, pelo qual a autoridade competente ( o procurador, isto é, o advogado do órgão público ) examina o processo ou o expediente relativo ao crédito da Fazenda Pública e, verificada a inexistência de falhas ou irregularidades formais que possam infirmar a execução judicial, manda proceder a inscrição.
4. Dotar o Estado de instrumental ágil, moderno e enxuto que, porém, depende de muitas outras providências, para a simplificação institucional, v.g., desemperramento do Poder Judiciário, com a criação de órgãos judicias especiais, queima de etapas, complementando a LEF, a penhora administrativa.
4. Código de Processo Civil
O Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente, por força do artigo 1º da LEF, desde o nascedouro, vem sofrendo inúmeras alterações, a primeira das quais, com as inovações trazidas pela LEF. Seguiram-se outras leis, que contemplaram profundas mudanças.
A Comissão, presidida pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, com seu significativo trabalho, dotou o Código vigente de instrumentos modernizadores, acompanhando o desenvolvimento cultural e científico do final do século, como já o havia feito a lei de 1980.
Não obstante, de nada adiantam as garantias insculpidas no Texto Maior e algumas correções legislativas, sem uma justiça rápida e eficaz.
A reforma desse estatuto processual não se refletiu, profundamente, na LEF, porque esta já havia, antes, aberto as picadas, que viriam a ser seguidas, pela Comissão.
5. Análise de pontos nevrálgicos da LEF
A LEF consagrou definitivamente a tendência doutrinária de diferenciar a execução judicial da execução administrativa ou, na expressão de Silva Pacheco, não há que confundir a cobrança judicial da cobrança administrativa .
A Comissão, que elaborou o anteprojeto, adotou a alternativa que lhe pareceu melhor, construindo um texto autônomo, com normas especiais sobre a cobrança da dívida ativa, que no mais teria o suporte do Código de Processo Civil.
A cobrança - atividade destinada a receber o crédito - da Fazenda Pública pode ser feita, em caráter amigável (extrajudicial) ou judicialmente.
A cobrança amigável faz-se no âmbito da Administração e a outra, em Juízo, através da execução judicial do crédito tributário ou não, inscrito como dívida ativa.
6. Divida Ativa
A execução fiscal, para cobrança da dívida ativa, alicerça-se no título executivo criado pela Fazenda Pública.
A dívida ativa, segundo o artigo 2º da Lei 6830, é aquela conceituada pela Lei 4320, de 17 de março de 1964 ( artigo 39), com as alterações introduzidas pelo Decreto - lei 1735, de 20 de dezembro de 1979.
O artigo 11 e parágrafos da Lei 4320/64, que diz respeito à discriminação e codificação das receitas, segundo as categorias econômicas, foi alterado pelo Decreto-lei 1939, de 20 de maio de 1982.
O § 2º do artigo 39 citado conceitua a divida ativa tributária como sendo o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e dívida ativa não tributária, os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multas de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.
Também constitui dívida ativa da Fazenda Pública qualquer valor (entenda-se qualquer crédito) que, por determinação da lei, deva ser cobrado por uma das entidades enumeradas no artigo 1º.
Uma contribuição qualquer, para os efeitos da lei, passará a constituir-se em dívida ativa, se ela assim dispuser, como por exemplo, o Fundo de Garantia.
Dívida ativa é, pois, o crédito da Fazenda Pública regularmente inscrito, no órgão e por autoridade competentes, após esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por decisão final, em processo administrativo regular. Esta dívida, regularmente, inscrita, goza da presunção relativa de certeza e liquidez, que pode ser elidida por prova irretorquível a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
7. Inscrição da dívida ativa
Para o § 3º do artigo 2º da LEF, a inscrição é o ato de controle administrativo da legalidade, para apurar a liquidez e certeza do crédito, tributário ou não, da Fazenda Pública, operado por autoridade competente, que é o órgão jurídico.
Sacha Calmon, no 6º Congresso Nacional de Administração Fazendária, realizado em Foz do Iguaçu, Paraná, de 19 a 23 de outubro de 1981, avaliza a tese que defendemos, sobre a importância desse ato que se não confunde com o lançamento e confere ao administrado a garantia plena, e reiterou seu assentimento de que este ato deve ser realizado por advogado público, no órgão jurídico da Fazenda.
Este ato, vinculado não se confunde com o lançamento e tem natureza distinta. Diz respeito à certeza e liquidez do débito já constituído, devendo-se apurar se este é liquido legalmente ( cobra-se o que a lei permite) e se é exato legalmente ( se a obrigação foi constituída legalmente ).
A doutrina dominante, com rara divergência, tem-se manifestado favoravelmente à inscrição, após a apuração da liquidez e certeza,.
Na Itália, Allorio, ensina que este ato é um quid ulterior e necessário, quando sua ausência privaria o Fisco do privilégio do rápido andamento na realização da dívida ativa, mas Benedito Cocivera considera-o um ato complementar desnecessário. Fonrouge critica a lei argentina que não exige certos requisitos mínimos na constituição do título executivo - o boleto, No Chile, é o advogado provincial que faz o saneamento, correspondendo, no Brasil, à apuração da liquidez e certeza do crédito.
A doutrina brasileira conta a seu favor, com nomes da envergadura de Alberto Xavier, Bernardo Ribeiro de Moraes, Luciano Benévolo de Andrade, Geraldo Ataliba, Paulo de Barros Carvalho, Cleber Giardino, Ronaldo Cunha Campos, Cid Heráclito de Queiroz.
Não é outro o pensar da jurisprudência.
Entretanto, entendendo que se trata de um ato supérfluo, citem-se Carlos da Rocha Guimarães, Carlos Costa e Silva. O projeto de Rubens Gomes de Sousa também desconsiderava esse ato.
8. Competência para determinar a inscrição
O órgão competente para determinar a inscrição como dívida ativa da Fazenda Publica é o órgão jurídico, através de seus procuradores, advogados especializados, que se deverão ater apenas à apreciação da parte formal, da legalidade e legitimidade do ato e não, como querem muitos, da análise substantiva, erigindo este órgão em verdadeiro juízo de cassação.
Os créditos da União são apurados e inscritos, na Procuradoria da Fazenda Nacional. Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias deverão fazê-lo por órgão jurídico próprio, através de seus procuradores, ou seja, de advogados especializados do Poder Público.
A Lei Maior do Estado de São Paulo constitucionalizou essa atividade, pois concedeu à Procuradoria - Geral do Estado a função institucional de promover a inscrição, o controle e a cobrança da dívida ativa estadual.
No DNER, a competência, para inscrever sua dívida ativa ( créditos de qualquer natureza inerentes às suas atividades ) compete à Procuradoria - Geral.
As decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de debito ou multa têm eficácia de título executivo, de conformidade com o § 3º do artigo 71 da Constituição da República. Assim, não há que se inscrever como dívida ativa, para a constituição do título executivo, porquanto este deriva da própria Carta Política.
Em face dos artigos 75, 25, 29 e 32 da Constituição, que manda aplicar, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, os princípios estabelecidos nesta Carta, efetivamente, as decisões de Tribunais ou Conselhos de Contas estudais e municipais também carecem de inscrição, para constituição do titulo executivo.
No entretanto, o douto Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lembra que alguns Tribunais têm optado pela inscrição do acórdão condenatório em dívida ativa, para promover o processo de execução da dívida ativa.
É verdade que a LEF erige em dívida ativa aquela definida pela Lei 4320 e suas alterações, destacando-se os alcances dos responsáveis definitivamente julgados e o CP (artigo 585, VI) comanda que a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública correspondente ao crédito inscrito como dívida ativa terão força executiva. Frise-se, porém, que a força executiva dos títulos em questão advém do Texto Maior e, portanto, sua inscrição é desnecessária, não procedendo a ensinança de Carlos Henrique Barão, Manoel Álvares, Maura Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti, que acentuam dever a dívida decorrente de decisões dos Tribunais de Contas ser inscrita, na forma da LEF.
9. Sujeito ativo da execução fiscal
O sujeito ativo da execução fiscal está descrito, de forma exaustiva, no artigo 1º da LEF, regendo esta a execução judicial para a cobrança da dívida ativa Fazenda Pública, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil..
A execução fiscal ou a ação de execução fiscal é uma ação especial de cobrança da dívida ativa da Fazenda Pública, que tem o seu próprio direito.
A expressão genérica, Fazenda Pública, compreende as diversas entidades estatais, apresentadas num dos seus aspectos ( União, Estados, Distrito Federal e Municípios ), podendo tal denominação ser qualificada quanto a sua natureza e abrange as autarquias, segundo a melhor doutrina e dominante jurisprudência.
A autarquia - pessoa jurídica de direito público - submete-se a regime jurídico especial - o público, sob o feixe de dois princípios fundamentais: o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade do interesses públicos. Por ser a longa manus do Estado, goza dos mesmos privilégios da Administração matriz e submete-se ao mesmo controle.
Não importa a espécie de autarquia, nem a qualidade da receita, pois a lei não faz distinção e, onde a lei não distingue, não cabe ao exegeta fazê-lo. Esta é também a opinião de Silva Pacheco, ao ditar que: “Toda autarquia, seja ela qual for, pode, munindo-se da certidão de sua dívida ativa devidamente inscrita, que lhe serve de título executivo, cobrá-la, judicialmente, mediante execução fiscal.”
O DNER, autarquia administrativa, vinculada ao Ministério dos Transportes, reorganizada pelo Decreto-lei 512, de 21 de março de 1969, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba lhe impor e cobrar.
Também o INSS, autarquia federal, inscreve e cobra sua própria dívida ativa.
O IBAMA , autarquia de regime especial, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tem receita própria, que se compõe, também das multas que, por lei, regulamento ou contrato, incumba-lhe impor e cobrar.
A Lei 8005, de 22.3.90, que se originou da MP 136, de 1990, no artigo 1o., estipula a competência do IBAMA, para cobrar administrativamente, inscrever como dívida ativa, e executar, judicialmente, as taxas e contribuições que lhe são devidas e as penalidades pecuniárias que impuser, no exercício de sua atividade.
A inscrição deve ser feita, pelo órgão jurídico competente - a Procuradoria, por meio do Procurador, que mandará inscrever ou não o crédito como dívida ativa .
Com todo o respeito, a jurisprudência que nega à autarquia - banco de crédito - poder cobrar seu crédito, inclusive o derivado de contrato de mútuo, através da execução fiscal, contraria frontalmente a lei.
Pode ocorrer que, por lei, uma autarquia perceba recursos que lhe são próprios e os que constituem receita de entidade que a criou.
A receita própria, não arrecadada amigavelmente, deverá ser inscrita e cobrada, pelo órgão jurídico competente da autarquia, e a receita, que, por lei, tenha destinação diversa, isto é, deva ser canalizada para a entidade estatal à qual está vinculada ou determina a lei, será inscrita e cobrada por esta última, eis que a autarquia hospeda receita que lhe é própria e a que lhe é estranha.
Destarte, as multas e os recursos, que se não encaixam como receita da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas por lei constituem-se em receita da autarquia, por esta deverá ser inscrita e cobrada.
Não podem cobrar sua dívida, via execução fiscal, nenhum outro ente, que não os expressamente descritos no já citado art. 1º., nem mesmo a agência financeira, se esta for empresa pública ou de economia mista, segundo a melhor doutrina e jurisprudência torrencial e pacífica.
Os Territórios Federais foram banidos da lei de execução fiscal, visto que não possuem fazenda própria, integrando seus créditos e débitos na Fazenda Nacional, o que não ocorria, sob o regime jurídico da legislação revogada ou derrogada. A Constituição anterior distinguia o Território com o privilégio de constituir com a União, os Estados e o Distrito Federal a República Federativa do Brasil.
Atualmente, o Território não mais faz parte da Federação e, portanto, não é pessoa política. É parte da União, sem autonomia política.
10. Execução contra pessoas jurídicas de direito público
A execução fiscal contra pessoas jurídicas de direito público far-se-á, de acordo com o artigo 730 do CPC, visto que impenhoráveis os bens dessas pessoas, segundo o mandamento constitucional e pacífica doutrina e jurisprudência.
Anteriormente ao CPC, a doutrina orientava-se no sentido de não admitir a execução contra esses entes, mas, após a introdução do Estatuto Processual, Milton Flaks advogava, com razão, na companhia de correta orientação pretoriana, sua inteira procedência, calcada essa execução nos artigos 730 e 731, com a citação da Fazenda, para opor embargos e, se não o fizesse, expedir-se-ia o respectivo precatório.
A situação não se modificou, com a Carta de 88. Esta também a lição de Silva Pacheco.
Contra as demais pessoas da Administração Pública ( empresa pública, sociedade de economia mista, fundação não autarquizada ), dúvida não há quanto à sua submissão, in totum, à execução fiscal, ainda segundo as lições de Flaks, que cita o artigo 242 da lei de sociedades anônimas.
Não obstante, esta situação não é tão simples, como parece, pois se os bens públicos são impenhoráveis, como proceder com relação aos bens de uma empresa pública?
A única resposta lógica e em consonância com a Constituição é que, se a empresa pública tem por objeto atividades negociais, não há razão para se lhe não penhorarem os bens, em harmonia mesmo com os artigos 173 e 174 do Texto Magno, com as alterações introduzidas pelas Emendas 6/95 e 19/98.
Com efeito, reza o artigo 173 que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado, salvo as exceções constitucionais, só será possível, quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse da coletividade, segundo definição legal, de sorte que as empresas públicas, de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividades econômicas de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços se sujeitarão ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias, comerciais e trabalhistas, não lhes sendo permitido gozar de privilégios fiscais não extensivos às empresas privadas.
11 -- Inovações da LEF
Inúmeras inovações foram introduzidas, pela Lei 6830, a princípio rejeitadas, contudo, com o tempo, foram plenamente absorvidas pela doutrina e jurisprudência, tornando-se paradigma para ulteriores reformas legislativas, tais como:
1. preparação e numeração da certidão ativa, por processo manual, mecânico e eletrônico, adiantando em décadas ao significativo progresso nesse campo.
2. comunhão da petição inicial com a certidão da dívida ativa, que dela fará parte integrante, como se transcrita fora.
3. permissão legal para constituição da petição inicial e da certidão da dívida ativa, num só documento, mesmo que por processamento eletrônico.
4. produção de provas pela Fazenda independentemente de requerimento na petição inicial.
5. o valor da causa será o constante da dívida que constar da certidão, acrescido dos encargos legais.
6. economia processual, reduzindo as exigências da petição inicial e impedindo a repetitiva e desnecessária conclusão dos autos ao juiz. O despacho inicial determinará, de um só vez, a citação, pelas sucessivas modalidades, com ênfase para a citação pelo correio.; o registro da penhora em registro próprio.; a penhora, se não houver pagamento no prazo legal de 5 dias. Não se olvide a ilegal alteração, produzida pela Lei 8212, de 1991. O artigo 53 deste diploma legal proibiu, absurdamente, o oferecimento de bens pelo devedor, no prazo de cinco dias, após a citação, facultando, na cobrança da dívida ativa da União, suas autarquias e fundações, que estas indiquem, na petição inicial, bens à penhora, que se realizará, concomitantemente com a citação, num retrocesso inconcebível. Se isto ocorrer, os bens, tantos quantos necessários, tornar-se-ão indisponíveis, de imediato, tendo o devedor apenas o prazo de dois dias, para pagar o débito, contado da citação, independentemente da juntada do mandado aos autos.
7. a citação, por edital, para o réu ausente do País.
8. garantia da execução, mediante fiança bancária, depósito bancário ou indicação de bens de terceiros à penhora.
9. pagamento de parcela incontroversa da dívida, e discutir o restante, desde que garantido o juízo.
10. penhora e avaliação por oficial de justiça - avaliador, no mesmo momento.
11. o prazo para embargos e impugnação passou para trinta dias, sem qualquer distinção, para o devedor e para o credor.
12. na esteira do artigo 337 do Código de Processo, a audiência pode ser dispensada, para o julgamento antecipado do feito.
13. o terceiro que ofereceu garantia para remição ou pagamento será intimado.
14. não faz mais a distinção entre praça e leilão.
15. o representante da Fazenda será intimado pessoalmente, em harmonia com o que se vinha fazendo, costumeiramente. Também, as autarquias devem sê-lo, vez que estão agasalhadas na expressão Fazenda Pública. Esta conclusão deflui da comunhão dos artigos 1º e 27, posto que a lei deve ser interpretada, no contexto, de foram que não conduza ao absurdo.
16. uma novidade alvissareira, no que diz respeito ao cancelamento da inscrição da dívida ativa, a qualquer título, até a decisão de primeira instância, produzirá a extinção da execução, sem quaisquer ônus, para as partes. Todavia, a jurisprudência, em uníssono, tem proclamado que é devida a verba honorária do executado, bem como o reembolso das custas processuais efetivamente gastas, após a apresentação dos embargos.
17. até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, com a devolução total do prazo para embargos.
18. As multas, qualquer que seja sua natureza, poderá ser cobrada da massa falida e da concordatária, todavia, a doutrina e a jurisprudência tem repelido essa exegese.
19. O crédito fiscal goza de privilégio com alicerce no direito vigente e na melhor doutrina, conciliando-se com a lei falimentar vigente, sendo vedada qualquer alienação de bem, nos processos de concordata, falência, liquidação, arrolamento, inventário ou concurso de credores, sem a prova de quitação da dívida ativa ou a concordância da Fazenda Pública, nos exatos termos do artigo 31 da LEF . Entretanto, a jurisprudência tem abrandado a rigidez desse dispositivo, como, aliás, vem fazendo com os artigos 11 (remoção do bem penhorado ( § 3º ), depósito para discussão judicial da dívida ativa. ( artigo 38 ) .
20. A ação anulatória de débito fiscal, conquanto o artigo 38 da LEF exija depósito prévio, para sua propositura, pode ser proposta, independentemente dessa exigência, segundo pacífica e torrencial jurisprudência, capitaneada pelo “leading case”, relatado pelo eminente Ministro Luiz Rafael Mayer, Entretanto, prossegue o aresto, a satisfação do ônus do depósito prévio da ação anulatória, por ter efeito de suspender a exigibilidade do crédito fiscal ( artigo 151, II, do CTN ), desautoriza a instauração da execução fiscal.
12 - A medida cautelar fiscal
A Lei 8397, de 6 de janeiro de 1992, instituiu a medida cautelar fiscal, a ser instaurado, antes ou no curso da execução judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, tendo a lei incluído expressamente as autarquias, porque estas, sem dúvida, integram-se na Fazenda Pública.
Esse diploma legal avisa peremptoriamente que essa medida é dependente da ação principal ( execução fiscal ) e pode ser requerida contra o sujeito passivo do crédito tributário ou não tributário, regularmente constituído, após regular processo administrativo.
Várias são as hipóteses que autorizam o credor - Estado - a tomar essa providência, desde que:
1 - não tendo domicílio certo, tenta ausentar-se ou alienar seus bens ou não paga a obrigação no prazo legal.
2 - tenha domicílio certo, ausenta-se ou tenta, com o objetivo de elidir o cumprimento da obrigação.
3 - em insolvência, aliena ou tenta alienar bens.; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias.; coloca seus bens em nome de terceiros ou comete qualquer outro ato que fruste a referida execução.
4 - deixa de pagar ou recolher crédito fiscal vencido, após notificado pela Fazenda Pública, a não ser que esteja garantido, em processo administrativo ou judicial.
5 - Finalmente, tendo bens de raiz, tenta aliená-los, dá-los em hipoteca ou em anticrese, sem deixar bens livres e desembaraçados, de valor igual ou superior à dívida fazendária.
Esse instituto, visando substituir o arresto e antecipar-se à penhora, dados os pressupostos necessários, para sua concessão, difíceis de comprovar, não cremos terá atingido seu fim.
Vale dizer, deverá a Fazenda ( Nacional, Estadual, do Distrito Federal, Municipal e suas autarquias ) demonstrar, através de prova documental, que se há concretizado algumas das hipóteses mencionadas antes, além, é óbvio, juntar a prova literal do crédito para com a Fazenda.
O ponto alto da cautelar é tornar, de imediato, indisponíveis os bens até o limite da satisfação da obrigação, repetindo, entre outras, as Leis 6024, de 13.3.74, 8212, de 24.7.91, e cerceando a liberdade do súdito, sem embargo de haver instrumentos, até mais poderosos, não utilizados, devidamente. Recebeu críticas mordazes e acertadas de Hugo de Brito Machado e Carlos Henrique Abrão.
Este autor, porém, sem razão plausível, credita a pretensos vícios da Lei 6830 os atrasos que prejudicariam a cobrança da dívida ativa. Seria procedente sua assertiva, se o legislador não houvesse decepado do diploma alguns recursos e providências, realmente, desastrosos. Entretanto, por mais que se deseje enxugar a lei, faz-se necessário dotar as partes de alguns instrumentos processuais, sob pena de se atentar contra a própria Constituição e o mais sagrado direito de defesa. Não acreditamos seja este o intento o autor. Não desconhecerá o ilustre magistrado que esta lei, pela modernidade e avanço, constituiu-se em fonte, para ulteriores reformas processuais. E, se morosidade subsiste, esta deve ser tributada à ausência de reformas complementares.
13 - Bem de família
A lei 8009, de 29 de março de 1990 ( advinda da Medida Provisória 143/90 ), que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, tem merecido da doutrina e da jurisprudência incipiente vastas ponderações.
Instituiu como impenhorável o bem residencial do casal ou da entidade familiar, que não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, previdenciária, fiscal ou qualquer outra, contraída por cônjuges, pais ou filhos que sejam seus proprietários, desde que nele residam.
A lei, porém, excepciona algumas hipóteses insculpidas no artigo 3º.
A doutrina e a jurisprudência, em uníssono, mandou aplicar a lei, imediatamente, sem qualquer tergiversação ( STJ ), entretanto o Primeiro Tribunal de Alçada Civel de São Paulo rejeitou a retroação da lei
Entidade familiar, novidade trazida por este diploma legal, vê-se distinguida nesta lei, e compreende não só a união de pessoas não casadas(artigo 226 da CF), mas também a reunião de pais, filhos.
Esta lei aplica-se também à Fazenda Pública ( RE 6708 RR - STJ, em 20.2.91).
O Tribunal Regional do Trabalho da 24a. Região, em acórdão relatada pelo juiz Márcio Amaro, decidiu, por unanimidade, que “ somente a pessoa física se beneficia da impenhorabilidade de que trata o artigo 649, VI, do CPC, tratando-se de bens necessários ao exercício da profissão. A empresa, como pessoa jurídica, tem todos os seus bens sujeitos à penhora, inclusive máquinas, equipamentos e utensílios necessários ao seu funcionamento .”
Silva Pacheco, em preciosa obra, apresenta seleta e torrencial jurisprudência de nossos Pretórios Maiores, sinalizando que se trata de meritório instituto que deve ser estimulado em nosso país, tão carente de casa própria .
14 - Embargos do devedor e garantia do juízo
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM FACE DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL
PROPOSTA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
A Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 - LEF, regula atualmente a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
O artigo 16 oferta ao executado o prazo de 30 dias para oferecer embargos, perante o próprio juízo da execução, os quais, na nova sistemática, constituem uma ação, na qual o devedor - executado é o autor. Ou, na expressão de Liebman: ação incidente do executado. A sentença, ensina Alexandre de Paula, proferir-se-á naqueles e não na ação de execução. Eis por que a autuação em separado se faz necessária, ocasião em que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e o rol de testemunhas, segundo o princípio da eventualidade, concentrando-se então toda a defesa do devedor. Neste sentido, o Min. Sálvio de Figueiredo.
Não admite a LEF os embargos, antes de garantido o juízo.
Esta é também a prédica do CPC - artigo 737, com o beneplácito da jurisprudência Assim entende Silva Pacheco. O direito anterior exigia fosse o juízo seguro pela penhora, depósito da coisa ou seu equivalente.
Não obstante, Theotonio Negrão coleciona acórdãos que admitem a apresentação de embargos, antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é pobre e não dispõe de bens para dar à penhora. Copiosa é a doutrina citada, abrangendo todas as facetas. Em harmonia com o sacro princípio constitucional do contraditório, o insigne jurista Athos Carneiro mostrou-se sensível a esse posicionamento.
Em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com fonte na Carta Magna.
O executado pode efetuar o pagamento no juízo da execução e não obrigatoriamente na repartição fiscal e alegar o pagamento nos próprios autos da execução fiscal, antes de efetivada a penhora, quando então o juiz deverá abrir vista dos autos ao exeqüente, atento ao magistério ditado pela jurisprudência, sinalizada pelo acórdão relatado, pelo Min. Pádua Ribeiro.
O Tribunal Regional Federal, da 4ª Região, em acórdão relatado pelo ínclito juiz, Teori Albino Zavascki, com o beneplácito dos seus pares, decidiu que “ a chamada exceção de pré – executividade do título consiste na faculdade, atribuída ao executado, de submeter ao conhecimento do juiz da execução, independentemente de penhora ou embargos, determinadas matérias próprias da ação de embargos do devedor. Admite-se tal exceção, limitada, porém, sua abrangência temática, que somente poderá dizer respeito a matéria suscetível de conhecimento de ofício ou à nulidade do título, que seja evidente e flagrante, isto é, nulidade cujo reconhecimento independa de contraditório ou dilação probatória”. Cita, em abono a essa tese, Pontes de Miranda, Galeno de Lacerda e Araken de Assis. Em sentido contrário, julgado desta mesma Corte.
A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta simples petição, devendo ser decretada ex officio , ou resolvida incidentalmente . É a exceção de pré - executividade. Ainda, oposição pré - processual ou processual, nas lições de Pontes de Miranda. Na preleção de Milton Flaks, na prática forense, essa liberalidade tem sido comum .
O STJ, pela palavra do Rel. Min. Eduardo Ribeiro, da 3a. T., sentenciou que a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado, homenageando as Súmulas 346 e 473 do Pretório Excelso. Iterativa e torrencial é a orientação pretoriana.
Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração pode (sem receio, acrescentamos que ela deve, não apenas pode ) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados sempre os direitos adquiridos, com razão bastante, podemos anunciar que o Judiciário deve fazê-lo, de imediato, ao se confrontar com ato ou título maculado com a saga da nulidade ou de vício insanável.
Roberto Rosas registra que o julgado não pode evidentemente ser invocado para amparar a revogação do ato por conveniência ou oportunidade, já que somente a Administração é seu árbitro, todavia, devem fazê-lo, tanto a Administração, quanto o Judiciário, na hipótese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato.
Jansen de Almeida, defendendo, com veemência essa já cristalizada postura, indaga, com muita pertinência: “se o credor criar um falso título executivo ou lhe faltar algum requisito essencial, deverá o devedor dispor de seu patrimônio, com o fim de garantir o juízo para opor embargos do devedor?” E responde com segurança que não!
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery indicam, entre outros, o magistério de Pedro Barcelos, que admite os embargos, independentemente de estar garantido o juízo, conquanto Alcides de Mendonça Lima se oponha a tal prática.
Ainda Alberto Caminha Moreira, em opulento estudo, fundado em rica jurisprudência e sólida doutrina, confirma esse entendimento . Neste sentido, Cândido Dinamarco, Celso Neves, Humberto Theodoro Júnior, Ovídio Batista da Silva, Ernane Fidelis dos Santos. Luiz Edmundo Bojunga, Marcos Valls Feu Rosa, Donaldo Armelin, Haroldo Garcia Vitta, Hugo de Brito Machado, Schubert de Farias Machado, Wildo Lacerda Dantas
A LEF ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar que, até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo, com o apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência, por unanimidade, têm instruído que a desistência da execução fiscal, após os embargos, não afasta a responsabilidade da exeqüente pelo ônus da sucumbência.
No passado, o Decreto do Império número 9885, de 29 de fevereiro de 1888, que disciplina o processo executivo fiscal, com excepcional clarividência, proclamava que se o réu comparecesse, antes de feita a penhora, não seria ouvido, salvo se ocorressem as hipóteses de haver sido paga a dívida, mediante comprovação através de documento autêntico ou mediante certidão de anulação da dívida, passada, pela repartição fiscal arrecadadora, ou ainda a requerimento do Procurador da Fazenda, por ordem transmitida pelo Tesouro. Portando, a lei autorizava o comparecimento do devedor em Juízo, para se defender, independentemente da realização da penhora, nos casos de nulidade do processo executivo ou quitação da dívida, ocorrendo, então a extinção da execução.
O Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que regulava a organização da Justiça Federal, também admitia a defesa em a garantia do Juízo, nas mesmas hipóteses, bem como o decreto 5225, de 1932, do Estado do Rio Grande do Sul.
PROPOSTA
Propomos a alteração dos artigos 737 do Código de Processo Civil e 16 da Lei 6830, de 25 de setembro de 1980, com o objetivo de sanar este vácuo legal, consagrando a orientação doutrinária e jurisprudencial e o alerta dos incisos XXV e LV do artigo 5º da Constituição vigente.
Ao artigo 737, sugerimos o acréscimo de um parágrafo único, permitindo que o devedor, excepcionalmente, possa opor-se à execução, por meio de embargos, antes de seguro o juízo, desde que comprove, por meio de documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida.
A seu turno, ao § 1º do artigo 16, sugerimos o acréscimo da seguinte oração: .. “., salvo se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida”, in verbis:
Artigo 737 - ................................................................................................
Parágrafo único – Excepcionalmente, serão admitidos embargos, independentemente de estar seguro o juízo, se o devedor comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução ou o pagamento da dívida.
Art. 16 - .....................................................................................................
Parágrafo único – Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, salvo se o executado comprovar, por documento hábil, a nulidade do título ou da execução fiscal ou o pagamento da dívida.
Justifica-se plenamente a alteração desses diplomas legais, para harmonizá-los, com a melhor doutrina e com mansa e pacífica jurisprudência, o que de resto se conforma com a legislação anterior ao Decreto – lei 960, de 1938, e ao Código de Processo Civil de 1939, que tratavam da matéria, com precisão cirúrgica.
No caso da execução fiscal, essa modificação legal encontra arrimo também no § 8º do artigo 2º e no artigo 26 da Lei 6830, de 1980, pois este diploma legal já permite que, até a decisão de primeira instância, a certidão da dívida ativa – título executivo fiscal – possa ser emendada ou substituída, e a execução fiscal extinta, sem qualquer ônus, para as partes, se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa, for cancelada, a qualquer título.
15 - OS TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA E A GARANTIA DA EXECUÇÃO FISCAL
Os títulos da dívida pública derivam de empréstimos contraídos pelo Estado, ou, na expressão de Veiga Filho, o Estado tem o poder de dispor do capital alheio, por meio de empréstimo, comprometendo-se a reembolsar o credores. As quatro entidades políticas podem lançar títulos públicos, sob forma nominativa e ao portador. A Constituição estabelece regras rigorosas concernentes à dívida pública, que vão desde os princípios que informam o Direito Financeiro a que se sujeitam os créditos públicos até as normas especiais a estes destinadas. As denominações desses títulos varia, de acordo com o fim a que se destina, distinguindo-se as apólices, bônus do Tesouro Público, cupões, obrigações, bilhetes etc.
A lei permite que o executado dê em garantia título da dívida pública e títulos de crédito com cotação na Bolsa, contudo, a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (qualquer delas ) poderá ser feita, desde que a lei ordinária específica autorize, porque esta é a sinalização impositiva do art. 170 do Código Tributário Nacional, com o que está de acordo o Procurador, Aldemário Araújo Castro. A Lei 6830/80 regula a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do DF, dos Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Proposta a execução fiscal e citado o executado, tem este o prazo de cinco dias, para pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos legais, ou então garantir a execução. No entanto, o art. 53 da Lei 8212/91, de duvidosa constitucionalidade, produziu sérios estragos no sistema legal vigente, ao tratar da execução da dívida ativa da União e de suas autarquias e fundações públicas, em sede imprópria, permitindo ao credor - exeqüente indicar bens à penhora, que se fará, concomitantemente, com a citação do devedor, ficando, desde logo, indisponíveis os bens do devedor, o que constitui retrocesso imperdoável, digno de ser revogado. Estas figuras espúrias são danosas e ferem frontalmente o Texto Magno, não se harmonizando com o direito moderno. A cit. Lei 6830 autoriza, categoricamente, que o executado, em garantia da execução da divida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão da Dívida Ativa, efetue depósito em dinheiro, ofereça fiança bancária, nomeie bens à penhora com observância do artigo 11, ou ainda indique à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. Além de ser facultativa, a iniciativa de oferecer bens à penhora é do credor, pois o artigo 10 adverte que, não ocorrendo o pagamento nem a garantia referida, a penhora poderá recair sobre quaisquer bens do executado, excepcionados os impenhoráveis, por imposição da lei. Essa nomeação far-se-á ao oficial de justiça ou por petição ao juiz e poderá ser recusada, se o bem indicado não for de fácil comercialização, em consonância com a sábia lição do aresto do Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Ari Pargendler.
A indicação de bens de terceiro tanto poderá referir-se a móveis, incluindo-se os títulos da dívida pública e os créditos com cotação na bolsa, quanto a imóveis, e, neste caso, imprescindível será a anuência do proprietário e de seu cônjuge.
A MP 1763- 62, de 1999, que consolidou a legislação em vigor, sobre os títulos da dívida pública, no art. 6º, dispõe que, a partir da data de seu vencimento, os títulos da dívida pública terão poder liberatório para pagamento de qualquer tributo federal, de responsabilidade de seus titulares ou de terceiros, pelo seu valor de resgate, assim que, se, para o pagamento de tributos, a lei concedeu autorização, obviamente, também poderá o executado indicar os títulos oferecidos, por terceiros, a fim de garantir a execução que lhe é movida, porque a Lei 6830 e o CPC expressamente autorizam. Atente-se para a Medida Provisória subsequente que omitiu esse artigo . O art. 11 da LEF impõe uma ordem a ser obedecida, que não pode ser desprezada, vindo os títulos da dívida pública e os de crédito com cotação na Bolsa, em segundo lugar. Mas, essa ordem, de acordo com Heraldo Garcia Vitta, não é de rigor e pode, com a concordância do credor, ser desconsiderada. Em sentido contrário, apregoa Silva Pacheco, sentenciando que, não seguida a ordem legal, mesmo que, com a anuência do juiz, considerar-se-á, como não feita, conquanto poderá o magistrado, a qualquer tempo, por solicitação do credor, substituir por outros, ainda que não obedecida a ordem apontada pelo citado dispositivo. Exige-se, contudo, a motivação, para o sucesso deste pedido. Ou, ainda ao executado, poderá o juiz deferir a substituição da penhora por depósito ou fiança bancária. Se, por um lado, alguns Tribunais têm anunciado que não vale o oferecimento pelo devedor de títulos da dívida pública, se o executado dispunha de dinheiro, não menos verdade é que o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Min. Carlos Mário Veloso, fez prevalecer a tese de que a gradação proposta pelo CPC e pela Lei 6830 é relativa e pode ser alterada pelas circunstâncias e tendo em vista as peculiaridades de cada caso. Justifica-se ademais a nomeação de direito de crédito sobre o precatório, se este é muito superior ao crédito cobrado, na execução. Títulos de clube, que não tenham cotação na Bolsa, porém têm valor econômico e são de fácil aceitação, podem ser penhorados, se antes não foram indicados, o mesmo ocorrendo com os títulos de créditos autônomos, como a letra de câmbio, warrant, cédula de crédito industrial etc., o que é perfeitamente legal. Os títulos da dívida pública não se prestam para substituir o depósito em dinheiro e não suspendem a execução, segundo orientação mansa e reiterada do STJ.; contudo decidiu esta Corte que a não aceitação pela Fazenda Pública do oferecimento de títulos da dívida agrária, para fins de penhora, na execução que lhe é movida por esta, constitui violação do direito subjetivo, amparado por mandado de segurança. Observe-se que a LEF deu primazia ao oferecimento de títulos públicos e de créditos, em lugar dos metais e pedras preciosos, navios e aeronaves, bens imóveis, veículos, móveis e semoventes ou direitos e ações.
16 - Penhora administrativa
As leis são amostras de comportamento que traduzem a consciência social de uma era e de um povo
A cobrança dos créditos tributários tem despertado tanto os estudiosos quanto a própria comunidade e induzido a debates dos mais oportunos e profícuos, porquanto se, de um lado, a Justiça deve ser ágil e dinâmica, de outro, os direitos fundamentais do homem não podem ser postergados, sob pena de se esmigalharem milhares de anos de fecunda civilização.
Esta a questão transcendental que se propõe, o dilema maior: garantia e presteza: segurança para o administrado e agilidade para o Estado - fisco.
O Brasil, historicamente, sempre conheceu a tradicional divisão de poderes do Estado, visto que da harmonia destes exsurgia a garantia dos direitos do cidadão e o meio mais seguro de tornar efetivas as garantias constitucionais, sem embargo de, durante o Império, haver surgido, com D. Pedro I, o Conselho de Estado, suprimido pelo Ato Adicional de 1824, e restaurado por D. Pedro II, em 1841.
Não obstante, a República, modelada no figurino norte-americano, instituiu a Justiça Federal, que absorveu o contencioso administrativo. Esta discriminação de poderes, longe de ser estática e esotérica, é mesclada pela interação e vigilância recíprocas, em consonância com os ensinamentos de Montesquieu, porquanto este fosso absoluto não mais se afeiçoa ao Estado moderno, dada a evolução para o Estado social ou, como ensina Lowenstein, as teorias mais modernas projetam novas separações de funções e atividades, de sorte que a absoluta separação não mais existe.
O homem, visando aperfeiçoar os instrumentos ao seu dispor, procura romper certos tabus e assim atingir melhor seu desideratum.
A América Latina, conquanto tenha concebido um Modelo de Código Tributário, apresenta extrema diversidade em matéria processual fiscal, abeberando-se em fontes diversas do continente europeu e dos Estados Unidos da América (Tax Court ), destacando-se a alemã, a italiana e a francesa, adotando alguns países o contencioso administrativo com poder jurisdicional, com independência da administração ativa.
Como afirmei, alhures, no Brasil, não há que se falar em contencioso administrativo, com poder jurisdicional.
Se a consciência jurídica nacional vem repelindo, com veemência, esta solução - contencioso administrativo com poder jurisdicional - não é menos verdade que ela exige imediata tomada de posição que amenize os efeitos de uma justiça tardia. A criação dos juizados de pequenas causas tem demonstrado que é preciso a vontade política para se resolverem questões aparentemente insolúveis.
A morosidade da justiça é um problema universal, dado o modo nefasto como é tratado nas variadas Constituições, quebrando-se-lhes a autonomia financeira, como argutamente rememorava Giuliani Fonrouge, prejudicial, por isso mesmo, tanto para o Estado, quanto para os súditos, que sofrem conseqüências desastrosas.
Uma das medidas históricas é a previsão constitucional de uma justiça especializada, fincada no Poder Judiciário, à semelhança da Justiça Laboral, sedimentando, assim, a tradição pátria e afastando, de vez, o impasse.
Contudo, não basta a institucionalização de uma justiça especializada, torna-se necessário mais que isto.
Aqui se sedia o ponto nevrálgico. No âmbito processual, há que se fazer, também, um remendo na lei vigente, sem romper o sistema, mas complementando-o, com a experiência alienígena, adaptada à realidade brasileira, sem quebrar os laços constitucionais e a tradição histórica, com a realização da penhora administrativa, diferentemente, entretanto, da operada no direito comparado e pretendida por alguns reformadores.
Assim que, o nobre e operoso Senador, Lúcio Alcântara, honrou-nos, imensamente, adotando tese que vimos esposando, há mais de duas décadas, apresentando projeto de lei que institui a penhora administrativa executada por órgão jurídico da Fazenda Pública da União, dos Estados, dos Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias, que, entretanto, poderá optar por executar a dívida ativa nos moldes da Lei de Execução Fiscal vigente.
Esta proposta tem em vista aperfeiçoar a cobrança da dívida ativa, sem destronar os direitos e garantias fundamentais agasalhados pela Lei Maior e pela consciência jurídica universal, conquanto fugindo do modelo tradicional, que autoriza se faça pela própria administração fiscal ativa.
Isto porque a penhora é um ato administrativo e não jurisdicional, segundo a melhor doutrina, não necessitando realizar-se sob as vistas do juiz, como enfaticamente tem proclamado o eminente Ministro Carlos Mário da Silva Veloso .
Seria, entretanto, um contra-senso que o próprio órgão fiscal (administração ativa ) que tem a função, das mais relevantes, de autuar, fiscalizar e efetuar o lançamento, também efetivasse a penhora.
Na execução da dívida ativa, a maior parte das execuções exaure-se antes de embargada a execução, isto é, o pagamento dos débitos dá-se antes da penhora e da apresentação dos embargos.
Estes, por sua vez, de acordo com o direito positivo e a melhor doutrina, constituem ação que, no magistério de Liebman, consubstancia uma ação incidente do executado - do devedor - já que o procedimento executório não comporta defesa, visto que não há matéria litigiosa a se discutir e decidir.
O devedor passa a ser o autor e o credor - exeqüente, o réu, com o objetivo de anular ou reduzir a execução ou, ainda, suprimir a eficácia do título.
Desta forma, a Fazenda Pública ( União, Estados, Distrito Federal, Municípios e
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